Lidar com opções de ações em aquisições corporativas

Transações Corporativas.

Para evitar conseqüências não intencionais e restrições indesejáveis ​​na negociação de uma Transação Corporativa, os planos de incentivo de ações devem fornecer a máxima flexibilidade para que uma empresa ajuste equitativamente os prêmios de acordo com seu plano e permita que o conselho de administração de uma empresa determine a época. a Transação Corporativa se opções em aberto devem ser (1) assumidas ou substituídas pelo adquirente, (2) canceladas no momento da aquisição se não exercidas anteriormente, ou (3) sacadas em troca de pagamento em dinheiro igual à diferença entre o preço de exercício da opção e o preço por ação da ação subjacente a ser recebida na Transação Corporativa. Em um plano bem elaborado, as opções não precisam ser tratadas uniformemente. Por exemplo, em uma transação em dinheiro, seria mais desejável cancelar opções “fora do dinheiro” para nenhuma consideração e fornecer um pagamento em dinheiro para opções “no dinheiro”.

Suposição vs. Substituição.

Um adquirente pode querer assumir as opções da empresa-alvo ao invés de substituí-las para evitar esgotar o pool de planos de incentivo de patrimônio existente da adquirente e evitar modificações inadvertidas nos prêmios que converteriam uma opção destinada a se qualificar como uma opção de ações de incentivo em uma opção não qualificada de ações. ou causar aplicação da Seção 409A do Internal Revenue Code de 1986 (o “Internal Revenue Code”). Além disso, se o adquirente for uma empresa de capital aberto, sujeito a certos limites e regras, as bolsas de valores permitem a emissão de ações remanescentes sob o pool de planos assumido da empresa-alvo sem aprovação adicional dos acionistas.

Em contraste, um adquirente pode decidir substituir, em vez de assumir as opções da empresa-alvo, porque o adquirente deseja que todas as suas opções tenham termos e condições uniformes, supondo que isso pode ser feito sem o consentimento do adquirente e sob as disposições aplicáveis ​​do Internal Revenue Code. Além disso, se o adquirente for uma empresa pública, o adquirente não terá que registrar as ações subjacentes às opções substituídas sob as leis de valores mobiliários, porque uma declaração de registro já estaria em vigor, o que não é o caso com relação às opções assumidas.

Cancelamento.

Um adquirente pode não querer assumir as opções porque seus termos ou a profundidade em que a empresa concede opções dentro de sua força de trabalho podem ser inconsistentes com sua cultura de remuneração. Se o adquirente não estiver pagando em dinheiro pelas ações subjacentes na Transação Corporativa, poderá não estar disposto a sacar as opções de ações. Portanto, o plano deve oferecer flexibilidade para encerrar as opções para que a empresa-alvo satisfaça a posição do adquirente de como compensar melhor os funcionários da empresa-alvo no futuro, o que pode ou não incluir o uso de opções. Em um cancelamento, os oponentes têm a oportunidade de exercer suas opções adquiridas até o momento da Transação Corporativa. Além disso, nos últimos anos, à medida que as opções submarinas se tornaram mais prevalentes, a capacidade de cancelar opções submarinas unilateralmente - e evitar a diluição pós-fechamento e as despesas de receita de compensação para o adquirente - permitiu que a empresa-alvo realocasse entre seus acionistas e funcionários , o “custo” dessas opções em uma Transação Corporativa de maneira mais produtiva.

As opções de saque oferecem benefícios similares a um adquirente, como as opções de finalização, incluindo administração pós-fechamento, despesas de compensação ou aumento da diluição potencial. Ele fornece uma maneira simples para os funcionários receberem dinheiro por seu patrimônio sem ter que primeiro fazer desembolsos para financiar o preço de exercício. Simplifica o processo de reporte administrativo e fiscal do exercício da opção, pois o oponente receberá um pagamento à vista e a empresa não terá que passar pelo procedimento de emissão de ações. Os detentores de opções de empresas privadas preferem o saque porque, finalmente, fornecem liquidez aos oponentes sem ter que fazer um investimento.

Aceleração do Vesting após uma mudança de controle.

Uma questão separada que deve ser avaliada, no momento da concessão da opção ou no momento da Transação Corporativa, é se a aquisição de quaisquer opções deve ser acelerada se a Transação Corporativa também constituir ou resultar em uma mudança de controle da transação. empresa. As disposições de aceleração podem ser estabelecidas no plano de incentivo de capital ou outros acordos fora do plano, como o contrato comprovando a concessão, os contratos de emprego ou os acordos de rescisão e retenção. Geralmente, a mudança de aceleração de controle está na forma de um “gatilho único” ou um “gatilho duplo”. Alguns planos e arranjos contêm um híbrido da abordagem de gatilho simples e duplo, como a concessão parcial de prêmios em um mudança de evento de controle, com vesting adicional se ocorrer um segundo evento de trigger; ou aquisição que depende do tratamento das opções na Transação Corporativa, como o fornecimento de vesting acelerado somente no caso de as concessões não serem assumidas pela adquirente, uma vez que o oponente não terá mais a oportunidade após a transação para continuar a ganhar a opção pelo vesting, mesmo que ele ou ela continue empregado.

Único gatilho.

Sob uma única provisão de acionador, o acúmulo de opções é acelerado e os prêmios tornam-se exercíveis imediatamente antes de uma mudança de controle.

Vantagens

· Alinha os interesses dos detentores de opções e acionistas, permitindo que os detentores de opções compartilhem o valor que criaram.

· Fornece tratamento equitativo de todos os funcionários, independentemente de seu tempo de trabalho (supondo que todas as opções sejam totalmente aceleradas)

· Fornece um prêmio de retenção interno, permitindo que a empresa-alvo entregue uma equipe de gerenciamento intacta ao adquirente, o que pode eliminar a necessidade de um acordo de retenção de caixa até a data de uma Transação Corporativa.

· Nenhum efeito sobre os ganhos como prêmios de capital investido é tratado como uma despesa da empresa-alvo.

· Benéfico quando o adquirente vai rescindir o plano de ações existente ou não estará assumindo ou substituindo as opções não investidas.

Desvantagens

· Pode ser visto como um ganho inesperado para os detentores de opções que serão rescindidos pelo adquirente ou que foram recentemente contratados pela empresa-alvo.

· Sem retenção ou valor motivacional após a mudança de controle.

· Exigirá que o adquirente emita seu próprio capital pós-transação para incentivar novamente os funcionários da empresa-alvo.

· O pagamento referente à aceleração será retirado da contrapartida que de outra forma seria enviada aos acionistas da empresa-alvo.

· O adquirente deve lidar com o fato de que sua força de trabalho adquirida possui prêmios de capital totalmente adquiridos, enquanto seus funcionários pré-existentes não o fazem, o que pode apresentar problemas de integração.

· Visto negativamente por acionistas e investidores, e especificamente por grupos de governança, como uma prática de pagamento problemática.

Double Trigger.

Sob uma provisão de acionador duplo, a aquisição de prêmios acelera somente se dois eventos ocorrerem. Primeiro, uma mudança de controle deve ocorrer. Segundo, o emprego do detentor da opção deve ser rescindido pelo adquirente sem “causa” ou o oponente deixa o adquirente por “boa razão” dentro de um período de tempo especificado após a mudança de controle.

Vantagens

· Alinha mais os interesses dos detentores de opções e acionistas.

· Fornece uma ferramenta de retenção chave para executivos seniores que são fundamentais para o processo de integração.

· Alivia a necessidade de incentivos de retenção adicionais pelo adquirente na forma de dinheiro ou patrimônio adicional.

· Fornece proteção para o titular da opção no caso de rescisão do contrato de trabalho devido a uma mudança de controle.

· Visto pela governança corporativa e grupos consultivos de acionistas como a abordagem preferencial para acelerar o vesting.

Desvantagens

· Os detentores de opções, ao contrário dos acionistas, não podem compartilhar imediatamente qualquer aumento tangível no valor das ações da empresa (ou das ações da adquirente)

• Perda de valor se as opções não utilizadas não forem assumidas ou substituídas pelo adquirente, uma vez que um acionador duplo é inútil se os prêmios forem encerrados no fechamento.

· Se a aceleração fornecer um pagamento substancial, isso desincentiva os funcionários a serem retidos pelo adquirente e uma motivação para aqueles que continuam a ser empregados para serem convidados a deixar o comprador.

Passos a considerar.

Em preparação para a negociação de uma Transação Corporativa, as empresas devem considerar as seguintes etapas:

1. Revisar os planos de incentivo a ações existentes da empresa para determinar e entender que capacidade (ou incapacidade) a empresa tem para determinar o tratamento de suas opções de ações e outros prêmios relacionados a uma Transação Corporativa e considerar se o plano ou contrato pode ser emendado para fixar subvenções problemáticas.

2. Confirme que os planos de incentivo a ações existentes da empresa permitem expressa e inequivocamente, sem o consentimento da pessoa, a suposição, a rescisão e o levantamento de opções, incluindo o cancelamento de opções subaquáticas sem considerar.

3. Revise todos e quaisquer contratos que contenham disposições de mudança de controle para garantir que a disposição que rege o tratamento do prêmio em uma Transação Corporativa e a proteção da mudança de controle (se houver) sejam consistentes.

4. Revisar periodicamente os planos de incentivo de patrimônio e as formas de contrato à luz das mudanças contínuas na legislação e nas práticas de mercado nos acordos de remuneração e transações corporativas.

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All-stock vs All-cash M & amp; Um negócio.

Fusões e aquisições (M & A) são formas de reestruturação corporativa que estão se tornando cada vez mais populares. O motivo para querer fundir-se ou adquirir outra empresa vem da administração tentando obter uma melhor sinergia dentro da organização. Esta sinergia é pensada para aumentar a competitividade e eficiência da empresa.

Fusões geralmente ocorrem entre empresas de igual tamanho que acreditam que uma empresa recém-formada pode competir melhor do que as empresas independentes podem sozinhas. Fusões geralmente ocorrem em todas as ações. Isso significa que os acionistas de ambas as empresas participantes da fusão recebem o mesmo valor de ações da nova empresa que possuíam em uma das antigas empresas. Portanto, se um acionista possuísse US $ 10.000 em ações antes da fusão, ele ou ela teria US $ 10.000 em ações após a fusão. O número de ações possuídas provavelmente mudaria após a fusão, mas o valor permaneceria o mesmo.

Aquisições

No entanto, as fusões raramente são uma verdadeira fusão de iguais. Mais frequentemente, uma empresa compra indiretamente outra empresa e permite que a empresa-alvo a chame de uma fusão para manter sua reputação. Quando uma aquisição ocorre dessa maneira, a empresa compradora pode adquirir a empresa-alvo usando todas as ações, todo o dinheiro ou uma combinação de ambas.

Quando uma empresa maior adquire uma empresa menor com todo o caixa, não há alteração na parcela de patrimônio do balanço patrimonial da controladora. A empresa controladora simplesmente comprou a maioria das ações ordinárias em circulação. Quando a participação majoritária é inferior a 100%, a participação minoritária é identificada na seção de passivos do balanço patrimonial da controladora. Por outro lado, quando uma empresa adquire outra empresa em um acordo de todas as ações, o patrimônio é afetado.

Quando isso ocorre, a controladora concorda em fornecer aos acionistas da empresa-alvo um determinado número de ações da controladora para cada ação pertencente à empresa-alvo. Em outras palavras, se você possuísse 1.000 ações na empresa-alvo e os termos fossem para um acordo de todas as ações 1: 1, você receberia 1.000 ações da empresa controladora. O patrimônio líquido da controladora seria alterado pelo valor das ações fornecidas aos acionistas da empresa-alvo.

Minha empresa está sendo adquirida: o que acontece com minhas opções de ações? (Parte 1)

Pontos chave.

Sua empresa não pode encerrar as opções adquiridas, a menos que o plano permita que ele cancele todas as opções pendentes (tanto não investidas quanto adquiridas) após uma mudança no controle. Nesta situação, sua empresa pode recomprar as opções adquiridas. O foco de preocupação é sobre o que acontece com suas opções não investidas. Alguns planos fornecem latitude ao conselho de administração de sua empresa (ou seu comitê designado) para determinar as especificidades de qualquer aceleração de opções não utilizadas. Os acordos podem fornecer ao conselho absoluta discrição quanto a acelerar ou não o vesting. Como alternativa, os documentos do plano de estoque podem exigir aceleração. Nota do editor: Para o tratamento de estoque restrito e RSUs em M & A, consulte as Perguntas frequentes sobre o impacto e os impostos. Outro FAQ abrange os compartilhamentos de desempenho.

Sua empresa está sendo adquirida. Você se preocupa em perder seu emprego e suas valiosas opções de ações. O que acontece com suas opções depende dos termos de suas opções, dos termos da transação e da avaliação das ações de sua empresa. A parte 1 desta série examina a importância dos termos das suas opções.

Os termos de suas opções.

Suas provisões de opção de ações aparecem em pelo menos dois lugares: (1) no contrato de concessão individual e (2) no plano. Você recebeu os dois com seu pacote de concessão de opções. Os termos que se aplicam a fusões e aquisições são normalmente encontrados nas seções sobre "mudança de controle" ou "eventos qualificáveis". Dependendo das práticas da empresa e da flexibilidade que ela tem no plano, os contratos de subvenção individuais podem ter termos específicos sobre aquisições que imitam ou são mais detalhados do que os termos do documento do plano sob o qual a concessão é feita ou podem apenas cruzar faça referência ao plano.

Opções adquiridas.

Suas opções são geralmente seguras, mas nem sempre. Os acordos constituem direitos contratuais que você tem com o seu empregador. Sua empresa não pode terminar unilateralmente as opções adquiridas, a menos que o plano permita cancelar todas as opções em aberto (tanto não investidas quanto adquiridas) em caso de mudança de controle. Nesta situação, sua empresa pode recomprar as opções adquiridas.

Quando sua empresa (a "Meta") se funde com o comprador sob a lei estadual, que é o formulário de aquisição usual, ela herda as obrigações contratuais da Meta. Essas obrigações incluem opções adquiridas. Portanto, suas opções adquiridas devem permanecer intactas em um cenário de fusão / reorganização. Verifique os acordos para ter certeza, no entanto.

Em uma aquisição de ativos, o comprador compra os ativos de sua empresa, em vez de suas ações. Nessa situação, que é mais comum em negócios menores e pré-IPO, seus direitos sob os contratos não são transferidos para o comprador. Sua empresa como uma entidade legal eventualmente liquidará, distribuindo qualquer propriedade (por exemplo, dinheiro). Veja o que sua empresa recebeu em troca de seus ativos e de quaisquer preferências de liquidação que os investidores em ações preferenciais (por exemplo, empresas de capital de risco) têm para determinar o que você pode receber por suas opções adquiridas.

Opções não investidas.

O foco de preocupação é sobre o que acontece com suas opções não investidas. Alguns planos fornecem latitude ao conselho de administração de sua empresa (ou seu comitê designado) para determinar as especificidades de qualquer aceleração de opções não utilizadas. Os acordos podem fornecer ao conselho absoluta discrição quanto a acelerar ou não o vesting. Como alternativa, os documentos do plano de estoque podem exigir aceleração.

Em sua Pesquisa de Concepção do Plano de Estoque Doméstico de 2016, a Associação Nacional de Profissionais de Plano de Ações (NASPP) recebeu os seguintes dados das empresas respondentes sobre seu tratamento das concessões de ações em mudanças de controle.

A critério do conselho: 29%

A critério do conselho: 29%

A critério do conselho: 30%

A critério do conselho: 15%

A critério do conselho: 16%

A critério do conselho: 18%

A critério do conselho: 19%

A critério do conselho: 18%

A critério do conselho: 17%

A critério do conselho: 20%

A critério do conselho: 21%

A critério do conselho: 20%

A critério do conselho: 14%

A critério do conselho: 13%

A critério do conselho: 12%

A critério do conselho: 3%

A critério do conselho: 3%

A critério do conselho: 2%

Eventos de aceleração.

Os gatilhos para aceleração geralmente envolvem um limite numérico. Os acordos ou a diretoria podem fornecer que qualquer um dos seguintes (ou outros) eventos constituam um evento de aceleração:

Mais de 50% dos assentos do conselho mudam, e essas mudanças não foram apoiadas pelo conselho atual (ou seja, uma aquisição hostil); ou Compra de pelo menos 40% do capital votante da empresa por qualquer indivíduo, entidade ou grupo; ou Aprovação pelos acionistas de uma fusão, reorganização ou consolidação se mais de 60% da empresa passar a ser de propriedade do que antes era não-acionista (ou seja, uma aquisição por outra empresa); ou Aprovação pelos acionistas de 60% ou mais de liquidação ou dissolução da companhia; ou Aprovação pelos acionistas de uma venda de ativos que compreendem pelo menos 60% do negócio.

Sob alguns planos, uma combinação de eventos pode ser necessária para uma aceleração da aquisição, como a combinação de um rebaixamento ou rescisão sem justa causa e uma fusão. A quantidade de aceleração pode variar dependendo de uma combinação de critérios. Por exemplo, você pode receber uma aceleração de 25% em uma alteração no controle, mas essa aceleração pode ir até 75% se você for encerrado sem causa como resultado da alteração no controle.

Mecânica Da Aceleração.

A aceleração geralmente assume uma das duas formas:

Todas as suas opções não investidas são adquiridas imediatamente; ou Uma parte de suas opções não utilizadas acelera (aceleração parcial).

Quando os planos aceleram parcialmente as opções, as provisões variam muito. A aceleração pode ser baseada no tempo. Por exemplo, opções que teriam sido adquiridas de outra forma nos próximos 12 meses podem se tornar imediatamente exercíveis, ou 10% adicionais de suas opções podem ser adquiridas a cada um ano de serviço para a empresa.

Quando você tem um cronograma de aquisição gradual, outro método comum é acelerar sua porcentagem investida pelo mesmo valor em que você já está investido. Por exemplo, se você estiver 50% investido no momento da mudança no controle, então 50% das opções não utilizadas serão aceleradas, portanto, você terá 75% de participação imediatamente depois disso.

Desvantagem da aceleração.

Um comprador pode estar interessado em adquirir sua empresa, mas as disposições dos contratos de opção podem tornar sua empresa um alvo menos atraente. Você pode acreditar que a aquisição acelerada determinada por seu contrato é uma característica pro-funcionário do seu plano de ações. No entanto, pode ser uma restrição, afetando como um negócio é estruturado, bem como os custos para sua empresa e o comprador. Pode até fazer com que o negócio não aconteça de jeito nenhum.

Os compradores estão preocupados, por exemplo, que o vesting acelerado pode fazer com que funcionários valiosos saiam após o recebimento de todas as suas opções logo após o fechamento. Assim, as opções podem perder seu poder como ferramenta de retenção. Quando os acordos fornecem latitude ao conselho, ou são silenciosos, a posição estratégica de sua empresa em negociar com a empresa adquirente sobre os termos da venda, muitas vezes, impulsiona os termos de aceleração.

Tempo de aceleração.

A data real de aceleração é geralmente a data efetiva da fusão ou "evento de qualificação", que provavelmente requer a aprovação dos acionistas. A aceleração ocorre mais comumente no momento anterior à fusão ou "evento de qualificação".

As opções não utilizadas geralmente não são aceleradas antes da data de fechamento, caso a transação não seja aprovada. Se o negócio não for fechado, suas opções não serão aceleradas. Verifique os documentos do seu plano para obter orientação sobre o tempo. Quando não especificado, o tempo de aceleração fica a critério da diretoria.

Armadilha de Aceleração ISO.

Entre os requisitos para as opções serem ISOs, que estão detalhadas nas FAQs deste website, está a regra de que não mais de US $ 100.000 em ISOs podem ser "primeiro exercíveis" (ou seja, disponíveis para serem exercidas pela primeira vez) em qualquer um deles. ano. O cálculo para esse limite é baseado no valor do estoque subjacente quando as opções são inicialmente concedidas. Quando a aceleração de aquisição devido a uma mudança no controle faz com que mais ISOs sejam investidas em um único ano, isso pode fazer com que todas as opções recém-investidas com um valor de concessão combinado acima de US $ 100.000 sejam NQSOs.

Por exemplo, se você originalmente tivesse esperado investir US $ 50.000 em ISOs este ano, mas por causa de uma aceleração no vesting, agora você pode exercer US $ 150.000 em ISOs pela primeira vez este ano, o mais recente valor de US $ 50.000 em opções de compra de ações converter para NQSOs se você fizer isso.

Você não pode escolher quais opções se tornarão NQSOs. A ordem de conversão de ISO para NQSO em um cenário de concessão múltipla (onde o limite de US $ 100.000 é excedido) é baseada na idade da concessão. Os subsídios mais jovens são convertidos primeiro. As primeiras concessões recebem tratamento ISO.

Pára-quedas Dourados.

Embora esteja além do escopo deste site, a aceleração da aquisição também pode causar problemas sob as regras de "pára-quedas de ouro" do IRS para executivos ou funcionários altamente remunerados. Se você estiver preocupado com a possibilidade de cair nesse grupo, consulte um FAQ relacionado e verifique com seu empregador. Se o seu empregador não souber a resposta ou informar que você se enquadra nessa categoria, procure orientação fiscal profissional.

Próximos artigos.

A parte 2 desta série abordará como os termos do negócio e a avaliação de sua empresa afetam suas opções de ações. A parte 3 cobrirá o tratamento fiscal.

Richard Lintermans é agora o gerente de impostos do Escritório do Tesouro da Universidade de Princeton. Quando ele escreveu esses artigos, ele era diretor da firma de consultoria WTAS em Seattle. Este artigo foi publicado apenas por seu conteúdo e qualidade. Nem o autor nem sua antiga empresa nos compensaram em troca de sua publicação.

Estruturação das Transações Internacionais de Aquisição, Parte I.

O volume mundial de fusões e aquisições para transações anunciadas em 1998 foi de cerca de US $ 2,5 trilhões, superando em muito o recorde de 1997 de mais de US $ 1,5 trilhão, o que excedeu em muito o recorde de 1996 de mais de US $ 1 trilhão. [Paul M. Sherer, A lição da Chrysler, Citicorp e Mobil: Nenhuma empresa hoje em dia é muito grande para fundir, Wall St. J., 4 de janeiro de 1999, no R8.] A atividade de fusões e aquisições transfronteiriças é uma grande e crescente componente desse volume recorde, constituindo US $ 672 bilhões do volume de negócios em 1998 e US $ 393 bilhões em 1997. [Securities Data Company.]

Uma variedade de desenvolvimentos é estimulante e deve continuar estimulando fusões e aquisições transfronteiriças. Algumas aquisições transfronteiriças são impulsionadas pela globalização das economias dos países desenvolvidos e os desejos de algumas das empresas líderes de ter uma presença e impacto global. Certamente vimos isso no ano passado nos setores bancário, de telecomunicações, farmacêutico, automotivo e petrolífero, entre outros. Diversas empresas líderes fora dos EUA nesses setores fizeram e farão aquisições nos EUA para participar do grande e lucrativo mercado dos EUA.

Claramente, a redução mundial do protecionismo e a crescente disposição de um número crescente de países de permitir mercados abertos e competitivos estimularam dramaticamente as aquisições internacionais. Em alguns casos, essas aberturas de mercados foram de acordo global. Em 1997, por exemplo, mais de 60 nações firmaram um pacto global de telecomunicações, patrocinado pela Organização Mundial do Comércio, abrindo mercados de telecomunicações nesses países à concorrência estrangeira e comprometendo esses países a permitir que empresas estrangeiras adquirissem interesses em provedores nacionais de telecomunicações.

Da mesma forma, a tendência de desmantelar os monopólios nacionais (particularmente os monopólios nacionais de telecomunicações) produziu uma proliferação de transações internacionais, incluindo aquisições de companhias americanas e européias de licenças de telecomunicações em países nos quais havia anteriormente apenas um governo licenciado. fornecedor. A República Popular da China pretende privatizar 350.000 empresas; Se apenas 1% dessas empresas privatizadas atrai investidores estrangeiros, isso estimulará uma torrente de investimentos transnacionais.

A unificação da Europa rompeu barreiras e abriu um mercado mais populoso que o dos Estados Unidos, gerando uma grande atividade de fusões e aquisições transfronteiriças, que deverá continuar, especialmente devido à recente introdução do euro. Os departamentos de fusões e aquisições dos principais bancos de investimento dos EUA estão dedicando recursos substanciais à atividade de fusões e aquisições na Europa. De fato, como recentemente relatado no Wall Street Journal, os bancos de investimento dos EUA dominaram a "liga" Tabelas para assessoria em fusões e aquisições envolvendo alvos europeus para 1998. [Paul M. Sherer e Jeffrey L. Hiday, Bancos de Investimento dos EUA tomam os primeiros lugares dos europeus no Ranking de Fusões, Wall St. J., 7 de janeiro de 1999, em A6.] As firmas de compras alavancadas mais proeminentes dos EUA, com seus cofres cheios, agora dedicam mais tempo e energia à Europa.

No Japão, as contínuas reformas financeiras, como parte do chamado "Big Bang" A liberalização do sistema financeiro japonês, bem como a fraqueza de várias instituições financeiras japonesas, resultaram em aquisições significativas de empresas japonesas por parte de investidores norte-americanos no setor financeiro. Em outras indústrias, as empresas que enfrentam dificuldades nas atuais condições recessivas do Japão estão cada vez mais abertas a aquisições e parcerias estratégicas com investidores estrangeiros para melhorar sua competitividade e obter apoio financeiro e tecnológico. Como resultado, vários comentaristas esperam que o número de transações internacionais envolvendo empresas japonesas como alvos continue a aumentar.

Vários analistas apontam para um excesso mundial de capacidade (seja em serviços bancários, fabricantes de carros, companhias aéreas ou produção de aço) como a força motriz para a consolidação - reduzindo a capacidade e criando oportunidades para melhores margens. Espera-se que os baixos preços do petróleo forcem mais combinações em 1999. Ainda outros comentaristas estão preocupados que a deflação se tornará mais generalizada e poderá ter um efeito inibidor sobre a atividade de fusões e aquisições.

Outras aquisições transfronteiriças podem ser impulsionadas por diferenças percebidas em valor entre empresas em diferentes países. Assim como as empresas japonesas viram grande valor nos Estados Unidos no final dos anos 80, quando a economia japonesa estava em alta eo valor do iene estava muito alto em relação ao dólar, as empresas americanas e européias poderiam ver oportunidades de valor na América Latina e agora. Ásia, bem como oportunidades para ganhar pontos de apoio estratégicos em regiões que deverão ter um crescimento significativo no próximo século.

O tremendo crescimento das capitalizações de mercado das empresas negociadas nas bolsas de valores norte-americanas e européias facilitou o uso de ações como moeda de aquisição. Em 1998, o estoque representou 67% da contrapartida na atividade de fusão dos EUA. [O Ano da Mega Fusão, Fortune, 11 de janeiro de 1999, aos 62, 64.] Como as várias autoridades regulatórias, particularmente nos EUA, trabalham para facilitar a listagem das ações estrangeiras, a capacidade das empresas estrangeiras de adquirir empresas nacionais continuarão a crescer. Além disso, há dinheiro disponível para aquisições - bancos comerciais com patrimônio líquido, um mercado bancário comercial em recuperação com taxas de juros relativamente baixas, um mercado de títulos com grau de investimento saudável e um mercado de dívidas de alto rendimento em recuperação.

Por todas as razões acima, e uma variedade de outras, a atividade de fusões e aquisições em geral, e as combinações internacionais em particular, devem continuar crescendo em um ritmo recorde em um futuro previsível.

Para colocar alguns parâmetros práticos em torno do tópico, este documento tentará lidar apenas com transações em que uma entidade dos EUA é um dos principais, seja o adquirente ou o alvo, em uma transação internacional. Em 1998, foram anunciadas mais de 3.400 transações, com um valor total superior a US $ 360 bilhões, em que uma empresa norte-americana e uma empresa não americana com intenção de se fundir e mais de 2.200, com valor total superior a US $ 280 bilhões foram concluídas .

Mais de 100 dessas transações anunciadas envolveram valor superior a US $ 500 milhões. [Securities Data Company.] Em 1998, entidades estrangeiras anunciaram compras de empresas americanas com valor bruto superior a US $ 220 bilhões. [Id.] Os compradores de empresas norte-americanas em 1998 registraram mais de US $ 60 bilhões em transações anunciadas. Durante 1998, as empresas norte-americanas adquiriram um número recorde de empresas com sede na Europa, com empresas britânicas representando o maior número de alvos. No final deste documento, há um breve resumo de alguns aspectos transfronteiriços de algumas dessas transações.

Estruturar uma aquisição ou combinação transfronteiriça envolve todas as questões de uma fusão ou aquisição inteiramente doméstica, com um grau adicional de dificuldade produzido pela introdução de uma parte estrangeira na transação. Há dois conjuntos de leis e regulamentos que devem ser entendidos e reconciliados, dois conjuntos de regras tributárias e contábeis, duas culturas, dois sistemas políticos, em alguns casos dois mercados de valores mobiliários e uma miríade de outras questões com as quais lidar. Uma fusão ou aquisição internacional também pode envolver outras questões financeiras que não tenham uma contraparte interna, incluindo captação de recursos em um mercado para investimento em outro, mudanças na taxa de câmbio e outras questões. Este artigo tentará identificar alguns desses problemas e algumas das abordagens usadas para resolvê-los.

O primeiro conselho prático aos advogados envolvidos na execução de uma aquisição ou combinação transfronteiriça é contratar um advogado local qualificado. No caso de uma empresa americana adquirir uma empresa estrangeira, é imperativo que o escritório de advocacia que representa o comprador nos EUA tenha experiência no país de destino ou que o conselho do país adquirente retenha o advogado local no país no qual a meta de aquisição é incorporada. Da mesma forma, ao representar um adquirente estrangeiro de uma empresa dos EUA, é importante ter experiência no país da empresa adquirente ou reter o advogado local com essa expertise. O conselho local pode fornecer conselhos necessários sobre o impacto da lei estrangeira na transação proposta e na variedade de questões regulatórias que provavelmente surgirão. O conselho local também pode ser uma fonte útil de informações sobre os aspectos práticos locais da execução de transações e questões culturais e políticas.

Mistura de Culturas e Estilos.

A mistura de estilos e culturas é bastante difícil em fusões entre duas empresas dos EUA. As questões e o orgulho do país envolvidos em fusões transfronteiriças podem tornar tais combinações extremamente difíceis e emocionais, particularmente em fusões de empresas de tamanho similar. Em todas estas fusões, as partes devem determinar o local de incorporação da empresa sobrevivente, o nome da empresa sobrevivente, a localização da sede e se haverá mais de uma sede, a mistura do conselho, presidente ou co - chairman, CEO ou escritório do presidente, onde as ações serão listadas, etc. Estes & quot; social & quot; Em geral, os problemas são os problemas mais delicados que precisam ser resolvidos antes que uma transação entre fronteiras possa ocorrer.

Fusão de Equals Challenges.

Tentando realizar uma "fusão de iguais" transfronteiriça apresenta grandes desafios. Do ponto de vista legal, descrever uma transação como uma fusão de iguais significa muito pouco (exceto talvez no caso de um terceiro hostil manifestar interesse em adquirir uma das partes da fusão, caso em que caracterizando a transação como uma fusão de iguais ou uma combinação estratégica, ao contrário de uma "mudança de controle" ou de uma venda da empresa, fornece ao conselho diretor de uma empresa-alvo uma justificativa para resistir a uma oferta não solicitada, pelo menos de acordo com a lei de Delaware.

De uma perspectiva de negócios, no entanto, descrever uma transação como uma fusão de iguais pode significar muito, e tem o potencial de ser um problema particularmente emocional em uma transação internacional. Em alguns casos, empresas relativamente grandes só estão dispostas a considerar uma fusão se ela puder ser descrita como uma "fusão de iguais".

Em uma fusão de iguais, nenhuma empresa é "tomada"; pelo outro, o prêmio pago, se houver, é relativamente modesto, a contrapartida é de ações ou predominantemente ações, o novo conselho de administração é geralmente composto de um número bastante igual de diretores dos conselhos de administração das duas empresas e dos diretores sênior. os cargos de gestão da companhia combinada são divididos de maneira bastante equilibrada entre a alta administração das duas empresas.

Por causa das diferenças culturais e empresariais, resolvendo as questões sociais em uma "fusão de iguais" transfronteiriça é extremamente desafiador; nos últimos anos, embora tenham sido concluídas várias fusões transfronteiriças de iguais, outras foram propostas ou especuladas, mas não concluídas.

Classificando as questões sociais.

Ao tentar juntar uma "fusão de iguais", É essencial que os dois CEOs ou os dois executivos seniores contínuos passem um tempo considerável juntos, classificando as "questões sociais". - Quais oficiais superiores vão ter qual papel, como o equilíbrio de poder vai funcionar? A menos que um relacionamento bastante aberto e respeitoso se desenvolva entre esses dois indivíduos, é difícil produzir o apoio necessário à diretoria para uma fusão de iguais e, portanto, é difícil chegar a um acordo. Em uma fusão transfronteiriça de iguais, o desafio de harmonizar as questões sociais é complicado pelas pressões significativas exercidas pelos grupos constituintes dos respectivos CEOs - os acionistas, os conselhos de administração, as equipes de gestão e os funcionários.

Nem todos esses grupos podem compartilhar a mesma visão global. As equipes de gerenciamento estão freqüentemente preocupadas com seus futuros papéis e essas preocupações são severamente exacerbadas quando um número substancial da equipe de gerenciamento sênior pode ter que se mudar para um país diferente.

Em negócios regulados, como telecomunicações, a escolha da alta administração, a localização da matriz, a jurisdição na qual a empresa combinada é incorporada e assuntos relacionados podem ter um impacto significativo na facilidade ou na falta de facilidade com que uma transação recebe a empresa. aprovações regulatórias necessárias, bem como a cooperação regulatória pós-fechamento.

Fusões; Ofertas de Oferta.

A gama de estruturas disponíveis numa aquisição transfronteiriça não é muito diferente da gama de estruturas disponíveis em todos os EUA. transação, exceto que os EUA e uma empresa estrangeira não podem se fundir diretamente entre si. A estrutura de fusão mais comumente usada nos EUA, na qual a corporação adquirente cria um veículo de aquisição (uma subsidiária) e então essa subsidiária se funde em uma meta (uma fusão subsidiária reversa) ou uma meta se funde nessa subsidiária (uma fusão de subsidiárias futuras) está, é claro, disponível em uma fusão entre uma empresa estrangeira e uma empresa dos EUA. O adquirente estrangeiro precisa apenas formar uma subsidiária dos EUA para efetuar a fusão.

Nas aquisições de empresas públicas, a estrutura de oferta pública, seja usando dinheiro ou ações da entidade compradora, é ainda mais comumente usada fora dos EUA do que nos EUA. Em cada um dos Canadá, Reino Unido e Japão, por exemplo, uma licitação As ações da Target são a estrutura preferida para adquirir uma empresa pública, mesmo em uma transação amigável.

Uma fusão transfronteiriça de iguais, & quot; tem muitas das mesmas características de uma fusão interna de iguais: pouco ou nenhum prêmio, uma relação de troca fixa, representações e garantias equilibradas, poucas condições para fechar, tratamento imparcial do tratamento "social" questões discutidas anteriormente e limitar, se houver, disposições fiduciárias para os conselhos de administração das duas empresas. Uma das questões que surge em uma fusão de iguais é onde e como refletir o acordo sobre governança (o número de representantes dos assentos no conselho das duas empresas, os acordos com relação ao presidente e diretor executivo, etc.).

Muitas vezes, as disposições de governança estão contidas no acordo de fusão, sem obrigação vinculante de sobreviver ao fechamento. Em outras transações, as provisões de governança são incorporadas nos artigos ou estatutos por um período especificado.

Estruturas menos convencionais.

Evitar o & quot; Fluxo de volta; & quot; Listagem Dupla.

Com os altos preços do mercado de ações, a criação de moeda valiosa, fusões de ações ou ofertas de troca são estruturas de aquisição bastante comuns para empresas públicas norte-americanas que adquirem outras empresas públicas dos EUA. Como discutido abaixo, tais transações podem ser isentas de impostos para os acionistas da empresa alvo. Se a empresa adquirente for estrangeira, mas tiver ações ordinárias ou ADRs registradas na SEC e listadas em bolsa de valores dos EUA ou estiver preparada para registrar suas ações e ter suas ações listadas em uma bolsa de valores dos EUA, uma fusão de ações ou ações está disponível como uma estrutura para tal empresa estrangeira que adquire uma empresa pública norte-americana. No entanto, numa aquisi�o transfronteiriça utilizando esta estrutura, um fen�eno conhecido como "fluxo de retorno". às vezes intervém para reduzir a demanda do mercado para as ações da empresa combinada.

Os mercados de ações em diferentes países valorizam o desempenho de maneira diferente. Nos EUA, existem centenas, se não milhares, de exemplos de ações com alta flutuação, com pouco ou nenhum lucro sendo negociados em múltiplos elevados de receitas projetadas e ganhos projetados. Nos mercados de ações de outros países, como o do Reino Unido, os investidores - principalmente investidores institucionais - são muito mais conscientes do rendimento. Em uma fusão de duas empresas públicas de dois países diferentes, a norma é que mesmo que as ações da empresa sobrevivente acabem sendo negociadas nas bolsas dos dois países, a negociação predominante desses títulos ocorrerá apenas no mercado de um país.

& quot; Fluxo de volta & quot; refere-se ao fenômeno em que os títulos emitidos para os acionistas daquele país que não acabam tendo o mercado de negociação dominante para as ações da empresa sobrevivente vendem essas ações e os acionistas do país que emerge com o mercado comercial dominante compram essas ações. Isso pode ser um problema particularmente agudo quando uma empresa dos EUA deseja emitir suas ações para adquirir uma empresa não-americana e não-canadense, já que muitas instituições não americanas estão severamente limitadas em sua capacidade de deter ações de empresas localizadas fora de seu país de origem. .

No caso de uma combinação de uma empresa dos EUA com uma empresa do Reino Unido, por exemplo, se a empresa dos EUA emergir como sobrevivente, as instituições do Reino Unido (fundos de pensão etc.) simplesmente não deterão quantidades significativas de não-U. K. estoque. Numerosas tentativas foram feitas para efetuar combinações internacionais que preservam os dois grupos de acionistas, mas, com exceção de algumas combinações entre EUA e Canadá, poucas envolvendo uma empresa dos EUA foram particularmente bem-sucedidas. A recente combinação Daimler-Benz-Chrysler parece ser outra exceção à experiência passada.

Uma estrutura projetada para preservar os dois conjuntos de acionistas em uma combinação transfronteiriça é a abordagem de listagem dupla. Provavelmente, o exemplo mais conhecido dessa estrutura é a Royal Dutch Shell (a fusão da Royal Dutch / Shell ocorreu em 1903) na qual duas empresas são entidades jurídicas separadas que negociam em bolsas separadas (no caso da Royal Dutch Shell, da LSE e da Amsterdam Stock Exchange), no entanto, as empresas e seus acionistas compartilham os resultados econômicos das duas empresas. A Unilever e a Reed Elsevier também são duplamente listadas no Reino Unido e na Holanda.

Estrutura de Listagem Dupla.

A combinação de duas empresas em dois países diferentes usando a estrutura de listagem dupla é realizada da seguinte forma:

As empresas celebram contratos de compartilhamento que definem a relação entre elas: uma estrutura de administração unificada, dividendos uniformes e distribuições de capital; cada um concorda em garantir certas obrigações presentes e futuras entre si; acordos separados de voto de acionistas regulam a maneira pela qual as ações com direito a voto especial são exercidas; e as partes entram em acordo quanto à composição do conselho de administração comum.

No caso da Royal Dutch Shell, a maioria das subsidiárias é detida em conjunto pelos dois "pais". empresas.

Essa estrutura não foi implementada com uma empresa dos EUA como parte por vários motivos, entre os quais:

a SEC não permitirá que essa estrutura seja tratada como uma junção de interesses para fins contábeis e.

Controladora Controlada.

Outra estrutura que combina as operações de duas empresas, mas deixa as pessoas jurídicas e os dois conjuntos de acionistas no lugar, é uma "holding subsidiária". estrutura. Assumindo que a empresa A, uma empresa dos EUA, representa 40% do valor combinado e a empresa B, uma empresa do Reino Unido, representa 60% do valor combinado, a empresa A poderia contribuir com todos os seus ativos para uma "holding controlada" recém-formada. (& quot; Sub Holdco & quot;), em troca de 40% das ações da Sub Holdco, e a empresa B poderia contribuir com todos os seus ativos em troca de 60% das ações da Sub Holdco. Como uma variação do precedente, várias "holdings subsidiárias" podem ser usados, cada um em uma jurisdição diferente, conforme necessário, para alcançar a estrutura de holding ideal para as várias operações locais do país. Assumindo que cada "companhia controladora subsidiária" é de propriedade da mesma proporção, valores diferentes de ativos contribuídos podem ser equalizados com premissas de dívida desproporcionais, ou com ações preferenciais.

A Smithkline Beckman Corp., uma empresa dos E. U.A. ("Smithkline"), fundiu-se com o Beecham Group PLC, uma empresa do Reino Unido ("Beecham"), em 1989, utilizando uma estrutura de acções agrafada. Os principais objetivos da utilização da estrutura de ações grampeadas eram preservar os créditos fiscais dos acionistas do Reino Unido e, ao mesmo tempo, reduzir as conseqüências tributárias da transação para os acionistas norte-americanos. A Smithkline Beecham PLC, uma empresa de capital aberto do Reino Unido ("SBPLC"), foi incorporada com a finalidade de efetuar a fusão. Como resultado da fusão, a Smithkline e a Beecham tornaram-se subsidiárias da SBPLC e os acionistas das empresas detinham aproximadamente 50% do capital da nova empresa. Os antigos acionistas da Beecham receberam ações ordinárias classe A na SBPLC, que pagavam dividendos e tinham direito a voto. Os ex-acionistas da Smithkline tinham o direito de receber um número de ações ordinárias Classe B da Smithkline Beecham, que tinha apenas direito a voto, e ações preferenciais emitidas pela Smithkline, que pagou um dividendo igual ao das ações Classe A.

As ações da Classe B da SBPLC foram grampeadas às ações preferenciais emitidas pela Smithkline e negociadas como uma única unidade acionária. As ações foram depositadas na Morgan Guaranty Trust Co. de Nova York e usadas como garantia para a emissão de ADRs negociados na NYSE.

Transações como a Smithkline Beecham, em que as ações com direito a voto em uma empresa matriz são grampeadas em ações preferenciais em uma subsidiária, estão potencialmente sujeitas ao Internal Revenue Code §269B. Essa seção estabelece que, em determinadas circunstâncias, se uma corporação nacional e uma corporação estrangeira são entidades grampeadas, a corporação estrangeira geralmente será tratada como uma corporação doméstica para todos os fins do Código. Aplicação do Código §269B pode ser bastante prejudicial; Por exemplo, como o pai / adquirente é tratado como uma corporação doméstica, geralmente pagará impostos norte-americanos sobre sua receita mundial.

As regras de grampeamento não se aplicam, no entanto, se.

50% ou menos em valor dos interesses benéficos no alvo ou no adquirente é agrafado ou.

Assim, a regra de grampeamento poderia ser evitada se menos de 50% das ações da adquirente (SBPLC) fossem grampeadas para atingir o estoque preferencial (Smithkline). Como as ações do adquirente que foram grampeadas (as ações ordinárias da SBPLC B) tiveram direitos de dividendo inferiores às ações adquiridas sem captura (as ações ordinárias da SBPLC A), as ações adquiridas com agrafista representaram menos de 50% do valor do adquirente, e a primeira exceção às regras de grampeamento, enumeradas acima, aplicada. A estrutura de ações grampeadas também evitou a tributação no Reino Unido, desviando a receita diretamente para os acionistas e permitindo-lhe contornar o imposto do Reino Unido.

Embora essa estrutura tenha vantagens para a combinação Smithkline / Beecham, ela foi desfeita em julho de 1996. Além de ser muito complicada, a estrutura depende dos códigos tributários de ambos os países, que estão em constante mudança.

Em "fusão de iguais" transacções transfronteiriças, as partes estão muitas vezes muito interessadas em criar a aparência de que nenhuma das partes está a adquirir a outra. Para esse fim, uma estrutura que às vezes é sugerida é a chamada "cartola". structure in which a new holding company is formed which conducts an exchange offer for the shares of both companies. The top hat company could be incorporated in a tax-advantaged country or in the same country as one of the companies. Because of the "double tax," without any credit for corporate taxes paid, on dividends of U. S. companies, in cross-border transactions, the top hat company is typically incorporated in a jurisdiction outside the United States, which affords more favorable tax treatment to dividends. As for governance, it is obviously easier to achieve balance when starting with a clean slate.

Issues Involved When a Foreign Company Acquires a U. S. Company.

Issues If the Target Company Is a U. S. Public Company.

In an acquisition by a foreign company of a U. S. public company for cash or stock the foreign company needs to comply with U. S. securities laws, including disclosure laws and tender offer rules, or, if the acquisition is effected through a merger requiring a shareholder vote, then the foreign company must comply with U. S. proxy rules and state corporate law.

If a bidder is tendering for equity securities in the U. S. and it is offering securities as consideration for the tender (an exchange offer), the bidder must comply with the U. S. Securities Act of 1933, as amended (the "Securities Act"), which requires that the distribution of securities in the U. S. be made pursuant to an effective registration statement or an exemption from registration. The foreign company will need to file a Form F-4 instead of the Form S-4 registration statement filed by a domestic acquirer.

Form F-4 requires disclosure of information about the transaction including the terms of the transactions, risk factors, financial information, and material contacts with the company being acquired. The filing company must furnish financial information about itself and the company being acquired. If the foreign company's ordinary shares or ADRs are not already registered in the U. S., then the registration of the foreign shares on Form F-4 will essentially be the commencement of an initial public offering, with the added challenge that all of the foreign company's financial data must be reconciled to, or restated in accordance with, U. S. GAAP.

The time-consuming nature of this process can put a foreign company at a significant timing disadvantage if the foreign company is competing with a public U. S. company to acquire the U. S. target.

Another feature of the Form F-4 is a section describing the differences in the rights of a shareholder in the U. S. target company, under its charter, by-laws and the appropriate state law, and the rights of a shareholder in the foreign acquiring company, pursuant to the foreign company's organic documents and the laws of that country.

Once a foreign company has registered its ordinary shares or ADRs pursuant to the Securities Act, the foreign company will be a reporting company under the U. S. Securities Exchange Act of 1934, as amended (the "Exchange Act"), and will be required to either prepare U. S. GAAP financial statements or prepare a U. S. GAAP reconciliation of its local financial statements and otherwise comply with S. E.C. reporting requirements on a continuing basis.

For non-U. S. acquirers that already have ordinary shares or American Depositary Shares (with shareholders holding American Depositary Receipts ("ADRs")) listed in the United States, the process is not as difficult. The U. S. stock exchanges only welcome trading in stocks denominated in U. S. dollars paying dividends in U. S. dollars. ADRs exist as a surrogate for foreign company ordinary shares (representing some number of ordinary shares on deposit with a trustee), but denominated in dollars rather than the local currency, and usually trade in a close relationship with the ordinary shares, subject to fluctuations in the exchange rate between the dollar and the local currency.

In recent years, ADRs have gained increased acceptance and their use has grown dramatically. At the end of 1998, there were approximately 445 non-U. S. companies listed on NASDAQ and approximately 368 non-U. S. companies listed on the NYSE, either as ordinary shares or as ADRs. In 1998 one out of every four new listings on the NYSE were by non-U. S. companies. According to Richard Grasso, Chairman and CEO of the New York Stock Exchange, by the end of 1999, the NYSE expects to have over 500 non-U. S. companies listed on the NYSE (from over 40 countries). Again, all of these companies report their financial results in accordance with U. S. GAAP or reconciled to U. S. GAAP.

Reasons for ADR Listing Popularity.

In the last few years, the listing of foreign ordinary shares or ADRs in the U. S. has become increasingly popular for a number of reasons, including the following:

foreign companies recognize that the U. S. market, as the largest equity market in the world, affords opportunities for efficient and sizeable capital raising transactions and.

A number of Canadian, Bermudian and other North American companies list their ordinary shares (rather than ADRs) on a U. S. exchange - their shares are denominated in U. S. dollars. The Daimler-Benz - Chrysler merger represented a breakthrough in listing a German company's ordinary shares on the NYSE. The combined company's ordinary shares trade in the U. S. in dollars and on the Bourse in Frankfurt, Germany in Deutsche marks. In fact, the ordinary shares of DaimlerChrysler are now traded on nineteen markets around the world.

It is expected that the use of a world-wide single equity instrument by major global companies will proliferate. The NYSE is working on listing ordinary shares of the company to be created in the pending British Petroleum Co.-Amoco Corp. merger, and has a pilot program in the works for a dozen other companies. Richard Grasso has also predicted that the NYSE will become a multi-currency market. One of the many ramifications of these anticipated developments will be to make acquisitions by foreign companies using stock as consideration easier.

Obviously, a merger or acquisition in which a U. S. public company is being acquired and the shareholders of the target company will receive shares in the foreign company raises additional issues for the board of directors, management and their legal and investment banking advisors. Even if those foreign shares or ADRs will be registered in the U. S., the board and its advisers need to consider the volume of ordinary shares/ADRs that will be traded in the U. S. whether a significant market will develop, the trading dynamics of the foreign stock and whether the foreign shares or ADRs will be acceptable to the target company's major shareholders. All of these factors and others go into the analysis by the board of the consideration being offered by the foreign acquirer.

In November 1998, the U. S. Securities Exchange Commission (the "SEC") issued a Release proposing significant changes to existing SEC rules and regulations under both the Securities Act and the Exchange Act aimed at updating and simplifying the rules and regulations applicable to tender offers, mergers and acquisitions. [SEC Release No. 33-7607; 34-40633; IC-23520 (November 3, 1998) (the "M&A Release").]

The proposals were the SEC's response to the increased use of securities as consideration in business combinations and the advances in communications which have made frequent, timely and direct communication with security holders more likely than in the past. The M&A Release is subject to change after the comment process and will likely not become effective until the year 2000, if enacted. Any simplification of the rules and regulations governing business combinations can only serve to facilitate cross-border transactions.

While a stock-for-stock acquisition of a U. S. target by a U. S. acquirer can generally be structured as a tax-free reorganization, additional requirements apply for tax-free treatment where the acquirer is a foreign corporation, including the following:

the U. S. shareholders of the U. S. target must receive no more than 50% of both the total voting power and the total value of the stock of the foreign acquirer;

In addition, any U. S. target shareholder that owns 5% or more of the foreign acquirer measured by vote or value (including any ownership attributed to such shareholder) must enter into a 5-year gain recognition agreement. In general, the gain recognition agreement provides that if the foreign acquirer disposes of U. S. target stock or the U. S. target disposes of substantially all its assets within five years of the transaction, the 5% shareholder must file an amended return for the year of the transaction and report the gain realized but not recognized together with interest.

In the case of a purchase of a U. S. target corporation by a foreign acquirer, the foreign acquirer may wish to minimize the U. S. tax burden of the U. S. target following the acquisition. Often this will involve increasing the leverage in the U. S. target in order to generate U. S. interest deductions to offset income earned in the United States. To accomplish this, a foreign purchaser may borrow and capitalize a U. S. subsidiary (either existing or newly formed) with debt and use this company to acquire the U. S. target.

Alternatively, the U. S. acquiring subsidiary could borrow the funds directly from a third party by means of a loan guaranteed by the foreign parent corporation. Interest on the debt can then be deducted against the income of the U. S. target under the consolidated return rules.

A number of U. S. tax issues are raised by this technique, including the characterization of the loan as debt and not as equity, minimizing withholding tax on interest payments to the foreign parent (in the case of an intercompany loan), and limitations on the deductibility of interest (with respect to intercompany debt and debt guaranteed by a foreign parent).

In a taxable sale by a U. S. corporation of a foreign subsidiary, the primary tax issues that arise for the U. S. seller are the character of the gain or loss on the sale and the impact on the U. S. seller's ability to use foreign tax credits. While gain on the sale of subsidiary stock is generally treated as capital gain, in the case of the sale of a foreign subsidiary, the gain may be recharacterized in whole or in part as a dividend under provisions of the Internal Revenue Code that govern sales of controlled foreign corporations.

Given that there is currently no differential between ordinary and capital gain tax rates for corporations, dividend treatment can be beneficial to the U. S. seller because it may entitle the U. S. seller to claim foreign tax credits for taxes paid by the foreign subsidiary. Care must be taken in structuring such transactions because certain actions taken by the purchaser following the acquisition may affect the U. S. seller's foreign tax credits.

A U. S. seller of a foreign corporation may also be subject to foreign tax on the sale of a subsidiary in countries in which capital gains tax is imposed on the sale of a corporation formed in the jurisdiction. Many tax treaties override this capital gains tax; in other jurisdictions it may be possible to use an alternative acquisition structure, such as first transferring the foreign target corporation into a holding company formed in a different jurisdiction and then selling that holding company.

In situations in which a U. S. target corporation with foreign subsidiaries is acquired by a foreign acquirer, it may be desirable for the foreign acquirer to restructure its international operations following an acquisition. Having a U. S. corporation in a chain between two foreign corporations may give rise to additional U. S. tax. The U. S. and foreign tax consequences of post-acquisition restructuring should be carefully considered because adverse U. S. tax consequences may result from transferring the foreign subsidiaries from the U. S. target, or from spinoffs and other intercompany distributions.

Structuring a transaction in a manner which will allow it to be accounted for under U. S. GAAP as a pooling of interests can be more complicated in a cross-border transaction. The recent Teleglobe (Canadian Co.) stock-for-stock merger with Excel (U. S. Co.), was accounted for as a pooling of interests under U. S. GAAP, but because the original Teleglobe shareholders ended up owning over 50% of the combined company, the merger was required to be treated as a purchase under Canadian GAAP.

As reported by Elizabeth MacDonald in the Wall Street Journal on December 16, 1998, the Financial Accounting Standards Board released a report from "G4 + 1," a delegation of accounting rule makers from the U. S., the U. K., Canada, Australia and New Zealand, saying that purchase accounting should be the only business-combination method used worldwide and pooling of interests treatment should be eliminated. [Elizabeth MacDonald, FASB Moves to Buttress Its Opposition to Use of Pooling of Interests in Mergers , Wall St. J., Dec. 16, 1998, at B8.]

The International Accounting Standards Committee, a London group overseeing international accounting rules, has passed rules that limit pooling of interests treatment to mergers of equals only. The FASB is expected to take the same approach in June. FASB apparently believes that there should be a more consistent approach throughout the world.

Purchase accounting, the prevailing approach among industrialized countries outside the United States, requires acquirers to record the acquired assets on their books at fair market value and to write off goodwill (the amount paid above fair value of assets) over time, taking charges against earnings each year.

Pooling of interests allows companies to combine their book value, without creating goodwill, and, therefore, without creating an additional accounting deduction to each year's earnings. The Daimler-Benz/Chrysler merger used pooling of interests. The FASB has also proposed to cut the length of time a combined company can write off goodwill to a maximum of 20 years, from the present 40 years.

As has been widely reported, the SEC has been extremely rigorous in its examination of pooling of interests transactions, denying pooling in a number of transactions in which the combined companies engaged in subsequent stock buybacks. In connection with the Daimler-Benz/Chrysler merger, Chrysler reissued shares it had bought back in order to gain pooling treatment.

As Robert Willens described in his article " Shifting the Goodwill Hit in Acquisitions by U. K. Firms ," in Mergers & Acquisitions July/August 1998, in some countries, including the United Kingdom, purchased goodwill did not penalize earnings because goodwill was charged against shareholders' equity. Thus, the book value of the company would be reduced but there was no reduction in annual earnings. Now, for periods ending after December 22, 1998, under FRS 10 there is a "refutable presumption" that goodwill and related intangible assets have a useful life of not more than 20 years and the portion of the purchase price allocated to such assets must be amortized over such useful life.

If the company can demonstrate that the assets have an indefinite useful life, the presumption can be rebutted and the purchase price allocated to the assets does not need to be amortized. [Robert Willens, Shifting the Goodwill Hit in Acquisitions by U. K. Firms , Mergers and Acquisitions J., Aug. 1, 1998, at 48.]

Business combinations involving a U. S. company and a foreign partner are subject to both U. S. and foreign anticompetition laws. Under the Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976, if a foreign company purchases more than 15% of a significantly-sized U. S. company, it must file reports with the U. S. Federal Trade Commission and the Department of Justice, and observe a waiting period before consummating the transaction. [Pub. L. No. 94-435, tit. II, В§ 201, 90 Stat. 1390 (codified as amended at 15 U. S.C. В§ 18 (Supp. 1994)).] Much has been written recently regarding the Clinton Administration's more vigorous antitrust enforcement activities. In fact, in 1998 federal officials filed a record number of challenges to mergers and other anticompetitive practices and collected record amounts in civil fines and other penalties. [Stephen Labaton, Merger Wave Spurs a New Scrutiny , N. Y. Times, Dec. 13, 1998, at 38.]

One particularly nettlesome social issue in cross-border transactions is compensation of senior executives. Compensation levels for senior U. S. executives (including current and deferred compensation, stock options and severance arrangements) frequently far exceed that of senior executives of similarly sized companies outside the U. S. Foreign acquirers sometimes have difficulty reconciling U. S. compensation arrangements with non-U. S. compensation arrangements.

Moreover, if the cross-border transaction results in the U. S. stock ceasing to exist, the prospect of stock options in the foreign acquirer's stock, traded on a foreign exchange that might not place the same value on growth, may appear less attractive to the U. S. company's senior management. As a result, in order to assure U. S. senior management that they will be compensated in a manner that is similar to other U. S. companies, foreign acquirers of U. S. companies sometimes find it appropriate to enter into employment contracts with key U. S. management employees or to offer an attractive retention bonus program, payable if the target officers/employees stay with the combined company for the requisite period.

As a matter of diligence, the foreign acquirer should attempt to understand the liabilities that may exist in the target company's employee benefits program. Examples include: underfunding of defined benefit pension plans; unfunded nonqualified pension and deferred compensation plans; and severance, retention and change of control agreements and plans.

It is also important to understand the specific terms of all of the target company's.

Various representations, covenants and indemnifications may then be negotiated for inclusion in the acquisition agreement, identifying each party's responsibilities following the closing.

The United States has a more rigorous environmental regulatory scheme than most other countries. On a national level, there is the Environmental Protection Agency and Superfund which are dedicated to environmental clean-up, and a number of states have their own environmental funds. Environmental liabilities are statutory and follow the company and its successors. If the U. S. company being acquired is private, an indemnity is frequently sought. If the U. S. target company is public, the potential exposure is simply a risk that needs to be assessed.

Foreign acquirers like to believe that once a deal is signed, it is done. They find the notion of "topping" and the so-called "fiduciary out" - the ability of the board of directors of the target company to accept another offer if its fiduciary duties so require - extremely unappealing. Foreign acquirers of U. S. companies resist provisions entitling the board of directors of the target company to exercise its "fiduciary out" for a "superior proposal," even though in "non-strategic" acquisitions of public companies, such provisions are required by state corporate laws. Foreign acquirers will typically want the "outs" to be as tight as legally permissible and the break-up fees or penalties to be as large as legally permissible.

U. S. and foreign regulatory laws may apply to foreign company acquisitions of U. S. companies, especially in transactions involving companies that conduct business in heavily regulated industries such as telecommunications, media, defense, insurance, banking, utilities and airlines.

The FCC promulgates rules limiting foreign ownership through the U. S. Communications Act of 1934 which prohibits a company with more than 25% foreign ownership from holding a common carrier or broadcast radio license, if the public interest will be served by a refusal or revocation of such license. If a proposed acquisition will result in the transfer of control of a broadcast license, approval of the FCC is required. As a practical matter, the FCC limitation on foreign ownership of a license in some areas of the industry has been relaxed or eliminated. For example, in cross-border acquisitions affecting the telecommunications industry, the FCC's primary concern appears to be establishing that there is or will be reciprocal liberal treatment of foreign acquirers in the acquiring company's home jurisdiction.

Obviously, regulatory approval is usually a condition to closing for both companies in a business combination. In public company combinations, both companies, and particularly the target, are eager that there be as few impediments as possible to closing once a public announcement has been made regarding the transaction. Further, in a cross-border transaction, parties sometimes believe that the companies have some influence over the regulatory outcomes in their respective home countries. As a result, parties to a cross-border combination of public companies are sometimes willing to agree that the regulatory condition to closing shall be considered satisfied so long as no "burdensome conditions" are imposed by the regulatory authorities. Some merger agreements further require the parties to litigate or take appropriate action against the authority imposing the burdensome condition.

Department of Defense.

The Department of Defense has certain rules limiting foreign ownership of companies important to U. S. defense matters and has adopted guidelines for granting security clearances to defense contractors acquired or controlled by foreign investors. Under the Defense Industrial Security Regulations, contractors who need access to classified information must be "organized . . . under the laws of the U. S. or Puerto Rico" and must not "be under foreign ownership, control or influence (FOCI)." [Department of Defense, Industrial Security Regulation, Directive 5220.22-R, 2-201(a) (Jan. 1983).]

The determination of FOCI is based on evidence indicating foreign control or influence over the contractor and/or foreign access to sensitive information, foreign ownership of the contractor's securities, including foreign management, foreign debt, foreign revenues or interlocking directors with foreign interests.[Id. at 2-202.] Existing defense contractors who are deemed subject to FOCI are given the opportunity to keep their defense contacts by restructuring the company to eliminate foreign owners or creditors or by adopting a plan that prevents associated foreign parties from gaining access to classified information.

If a FOCI contractor is unable to restructure or adequately protect classified information, the Department of Defense can make an exception to the bar against such contractors, however, these exceptions are usually based on treaty agreements with the foreign investor's home nation, which is an added complication to the merger process.

Another option for a foreign acquisition of a U. S. company in a sensitive industry such as defense, communications, or banking, is the utilization of a "blind trust" for a portion or all of a company's business. Under the blind trust approach, the foreign acquirer has economic ownership over the U. S. company or assets; however, the foreign acquirer receives no information about and has no control over the operations of the company/assets in the sensitive area. Hence, the foreign acquirer "blindly" owns the company or the sensitive assets. If this type of investment is acceptable to a foreign acquirer, it provides a viable option for cross-border acquisitions in certain sensitive industries in the United States.

The Exon-Florio provisions contained in the National Defense Authorization Act empower the President of the United States to suspend or prohibit the acquisition of a U. S. business by a foreign investor if the President finds that the foreign investor might impair the national security and existing laws are not adequate to protect national security. [50 U. S.C. В§ 2158 et seq. (1982).] The Committee on Foreign Investment in the United States (CFIUS) implements the Exon-Florio provision and sends a report and recommendation to the President. Companies which may be affected by the Exon-Florio provision should give notice to CFIUS prior to completion of the proposed cross-border transaction so that if CFIUS finds that the transaction implicates national security concerns, it can be rearranged to avoid a transfer of control over assets deemed important to national security, thereby helping to prevent the possibility of having the transaction blocked or unwound.

CopyrightВ© 1999. All rights reserved. Mr. Ruegger is a partner at Simpson Thacher & Bartlett. Portions of this article have been, or may be, used in other materials published by the author or his colleagues. Mr. Ruegger wishes to thank his colleagues Ken Logan, Alan Klein, John Lobrano, Brian Stadler, Steve Todrys, Jeff Rothschild, Stacey Nahrwold, Caroline Gottschalk, Janet Andolina, Harold Dichter and Dorothy Whyte for their help with this article.

Asset and Stock Deals.

A business combination can be effected as either an asset acquisition or a stock acquisition.

Asset acquisition.

The acquirer buys some or all of the target's assets/liabilities directly from the seller. If all assets are acquired, the target is liquidated.

Stock acquisition.

The acquirer buys the target's stock of from the selling shareholders.

Note that in a stock sale, the sellers are the target's shareholders (which may be a corporate entity). In an asset sale, the seller is a corporate entity. So, the type of acquisition will determine who pays taxes on the transaction and the amount of taxes to be paid based on the tax rate applicable to the seller.

Do not confuse the type of acquisition with the form of consideration . A buyer may use either cash or stock (or a combination thereof) as consideration in exchange for the assets or stock of the target.

Asset Acquisitions.

In an asset sale, individually identified assets and liabilities of the seller are sold to the acquirer. The acquirer can choose ("cherry pick") which specific assets and liabilities it wants to purchase, avoiding unwanted assets and liabilities for which it does not want to assume responsibility. The asset purchase agreement between the buyer and seller will list or describe and assign values to each asset (or liability) to be acquired, including every asset from office supplies to goodwill. Determining the fair value of each asset (or liability) acquired can be mechanically complex and expensive; tedious valuations are costly and title transfer taxes must be paid on each asset transferred. Also, some assets, such as government contracts, may be difficult to transfer without the consent of business partners or regulators.

If the assets to be acquired are not held in a separate legal entity, they must be purchased in an asset sale, rather than a stock sale, unless they can be organized into a separate legal entity prior to sale. Subsidiaries of consolidated companies are often organized as separate legal entities, whereas operating divisions are usually not.

A major tax advantage to the acquirer of structuring a transaction as a taxable asset purchase is that the acquirer receives stepped-up tax basis in the target's net assets (assets minus liabilities). This means that the acquired net assets are written up (or down) from their carrying values on the seller's tax balance sheet to fair value (FV) on the acquirer's tax balance sheet. The higher resulting tax basis in the acquired net assets will minimize taxes on any gain on the future sale of those assets. Under U. S. tax law, goodwill and other intangibles acquired in a taxable asset purchase are required by the IRS to be amortized over 15 years, and this amortization is tax-deductible . Recall that goodwill is never amortized for accounting purposes but instead tested for impairment.

Stepped-Up Basis.

Buyer assumes a FV tax basis in the acquired net assets equal to the purchase price.

In a taxable asset sale, the seller pays tax on any gain on the sale of its assets. Of course, the seller won't agree to bear the tax burden of an asset sale while the acquirer enjoys the benefit of a tax step-up without some incentives. To induce the seller to agree to an asset purchase, the buyer will often pay a higher purchase price (relative to a stock acquisition) to the seller as compensation for the seller's tax liability.

Stock Acquisitions.

In a stock purchase, all of the assets and liabilities of the seller are sold upon transfer of the seller's stock to the acquirer. As such, no tedious valuation of the seller's individual assets and liabilities is required and the transaction is mechanically simple. The acquirer does not receive a stepped-up tax basis in the acquired net assets but, rather, a carryover basis. Any goodwill created in a stock acquisition is not tax-deductible.

Carryover Basis.

Buyer assumes the seller's existing tax basis in the acquired net assets.

However, if an Internal Revenue Code (IRC) Section 338 election is made by the acquirer (or jointly by the acquirer and seller), the stock sale is treated as an asset sale for tax purposes. A Section 338 election entitles the buyer to the coveted stepped-up tax basis and tax-deductible goodwill, but also triggers a taxable gain on the hypothetical asset sale. We will discuss Section 338 elections more in another lesson.

Although the buyer acquires all assets and liabilities in a stock purchase, it may contractually allocate unwanted liabilities to the seller by selling them back to the seller.